Muy Ilustre Sr. Presidente de esta REAL CORPORACION;

Excmo. Sr. Presidente del INSTITUTO DE ACADEMIAS DE ANDALUCIA;

Dignísimas Autoridades presentes;

Señoras y señores académicos;

Damas y caballeros que nos acompañáis:

I.- Debemos convenir que hablar de votos particulares en el día a día de la justicia, es adentrarnos en un mundo atrayente, que tiene un cierto aroma de misterio, de llevar la contraria a la mayoría, y que visto desde fuera hasta puede ser alcanzar cotas de morboso, como el propio Prof. Ollero Tassara reconoce; la realidad, no obstante, es mucho más simple y nos sitúa sencillamente en un espacio preciso en el que reina la soledad del juez defendiendo su opinión, pero en el que también adquiere supremo protagonismo su independencia y la fortaleza de sus convicciones. Sólo eso, que no es poco.

Nadie puede negar la originalidad del libro que presentamos: es como si nuestro académico nos dijera “ahí tenéis el resultado de mis discrepancias, durante los años que ha estado como Magistrado del Tribunal Constitucional”, y si su labor de enjuiciar se limitara a estos pronunciamientos en discordia, tendríamos que reconocer que estamos ante un gesto de suprema soberbia. Más ocurre que si enmarcamos sus Votos Particulares junto a participar en la producción de más de 4.800 resoluciones entre Autos y sentencias, de estas en 153 ha sido

2

ponente, la cuestión varia, incluso si valoramos los votos concurrentes, es decir aquellos en que siendo ponente de la resolución y compartiendo la decisión de todos, se discrepa en parte y se aparta de la fundamentación mayoritaria.

Tengo que confesar que la expresión “voto particular” ya de estudiante de Bachillerato me era familiar como hijo de un buen Juez al que le apasionaba el Derecho, su estudio y la arquitectura del bien hacer Justicia, pasión que extendía también -y en no menor grado- al seno de la deliberación propia del Tribunal colegiado, alcanzaba el convencimiento de que su lectura e interpretación de la Ley era la correcta. Entonces, nada le hacía dudar de que su DEBER era formular su parecer discrepante; en suma, D. Alfonso en tales casos, no sentía recelo o pudor jurídico alguno para dejar constancia de su opinión discordante respecto del criterio dominante del Tribunal colegiado, criterio que, por cierto, siempre los concluía con la frase “es mi sereno parecer siempre respetuoso con el mayoritario”.

II.- Dice CICERON en su obra “Laelius de amicitia” -también conocida como “De amititia”-1 al distinguir al amigo del adulador, al tiempo de recordar que, tanto en la amistad como en la vida política, se premia la verdad, advierte que el primer precepto de la amistad es “pedir a los amigos solo lo honesto, y solo lo honesto hacer por ellos”.

1 Cap. XI

3

Y a propósito de esta frase permitidme que haga dos reflexiones: hay que conocer poco, por no decir nada, a Andres Ollero para pedirle no ya algo deshonesto, sino tan siquiera para insinuárselo; sin embargo, las vueltas que da la vida, alguien que lo conocía mal intentó presionarlo para que influyera en el tribunal de una oposición a plaza universitaria a la que se presentaba un familiar, una hija, y como rechazara enérgicamente tan descarada recomendación, junto al premio del íntimo reconocimiento en conciencia de su propia dignidad, se ganó la iracundia del insolente, en forma de querella de la que una Juez con sobrado sentido común le libró, allá por el reino madrileño de la Plaza de Castilla, escaramuza en la que por cierto tuvo de escudero jurídico a un caballero del Derecho, escritor y poeta, a más de excelente abogado como fue Jorge Trías Sagnier.2

Y también CICERON recomendaba hacer por los amigos “solo lo honesto”, y a propósito de haber aceptado el encargo que para este acto me ha confiado Ilustre Sr. Presidente, os confieso que lo más digno que puedo hacer por mi admirado amigo Andres es incitaros abiertamente a la lectura de la obra que presentamos, si de verdad queremos conocer y aprender en 69 lecciones buena parte del Derecho Constitucional que en sus pronunciamientos particulares examina, siempre desde una posición firme, objetiva y directa, incluso yo diría serenamente crítica pero no menos generosa y educada para con sus colegas, lectura y estudio que al mismo tiempo nos reafirmará en nuestro convencimiento del extraordinario jurista que es su autor, y la facilidad -no exenta de tenacidad- que tiene para en sus resoluciones buscar el ideal de justicia enseñando y convenciendo. No me

2 Desgraciadamente fallecido el 13 de abril de 2022.

4

arriesgaría a sufrir un voto privado suyo condenándome a perder el privilegio de su amistad por tergiversar la verdad de su libro.

III.- No es tarea fácil seleccionar aquellos votos que a juicio del lector merecen preferente atención; lo comprobarán ustedes cuando acometan la lectura, y entre anotación y anotación, verán como aquel voto que antes nos cautivó, comparte excelencias con el acabado de leer. También lo hemos sufrido los padrinos de esta ceremonia de presentación.

Quizás por mis preferencias temáticas profesionales permítanme que me refiera a alguno de ellos, y así por el escenario complicado en que se justifica, elijo el Voto emitido como concurrente a la STC núm. 11/2016 de 1 de febrero, Sección Primera3, de la que había sido ponente el magistrado Ollero Tassara, por la que se otorgó el amparo solicitado por una madre contra las resoluciones civiles que le denegaron licencia para incinerar los restos del hijo resultantes de un aborto programado, invocando la demandante que se habían lesionado su derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de culto (art.16.1 CE), a la igualdad (art. 14 CE) y a la intimidad familiar (art. 18.1 CE); por su parte el Ministerio Fiscal interesó el otorgamiento del amparo con reconocimiento del derecho fundamental de la actora a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) en relación con los derechos de intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). El Tribunal, tras un extenso estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

3 Recurso de amparo 533-2014. La Sala estuvo compuesta por Dn. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente, Dña. Encarnación Roca Trías, Dn. Andrés Ollero Tassara (ponente), Dn. Santiago Martínez-Vares García y Dn. Juan Antonio Xiol Ríos.

5

Humanos, favorable al reconocimiento del derecho a disponer de los restos humanos para su enterramiento como contenido del derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), concedió su amparo por entender violado el derecho de la recurrente a la intimidad familiar (art. 18.1 CE, considerando innecesario pronunciarse sobre la pretendida vulneración de los derechos a la libertad ideológica y a la igualdad.

Frente a la Sentencia se alzaron dos votos particulares: uno promovido por el Excmo. Sr. Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente, por entender que la pretensión de la demandante de obtener autorización para incinerar los restos resultantes del aborto padecido no podía reconducirse al contenido protegido por el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art. 18.1 CE; otro voto particular suscrito por la Excma. Sra. Dña. Encarnación Roca Trías, que postulaba la inexistencia de violación de los derechos fundamentales alegados por la demandante, e insinuaba que el problema que planteaba el recurso podría haber sido un problema de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con la arbitrariedad o no de las decisiones del órgano judicial interpretativas de la legalidad vigente, si bien y aun en el supuesto de haberse alegado, tampoco podría haberse estimado ya que el órgano judicial ordinario aplicó la normativa vigente y ésta no había sido impugnada constitucionalmente ni antes ni con ocasión del recurso de amparo. Finalmente, y en este plural escenario de evidentes desencuentros, se formula el tercer Voto, éste concurrente, sostenido por el Magistrado Excmo. Sr. Ollero Tassara, que en forma metódica pero no menos demoledora, va a analizar la -a mi juicio- cicatería argumental de la sentencia, incluso su propia

6

contradicción al analizar la resolución de la Audiencia Provincial que en supuesto similar reconocía una actuación distinta, generando una desigualdad de trato carente de fundamento objetivo y razonable con resultado discriminatorio, lo que le da ocasión para en su Voto cobijar la queja relativa a “la aparente dificultad para conceder amparo a los derechos y libertades relacionados con la conciencia personal, que he tenido ya ocasión de detectar en anteriores Votos particulares” y reprochar sin solución de continuidad que “el Tribunal ha desaprovechado una clara oportunidad de resaltar el obligado respeto a convicciones personales que –se compartan y consideren coherentes o no– respetan el ordenamiento legal y no afectan al orden público, único límite aceptado por el art. 16.1 CE” y concluir las dificultades que en el caso contemplado ofrecía otorgar el amparo mediante la llamada al art. 8º del Convenio de Roma por la vía del art. 10.2 de nuestra Constitución, cuando es lo cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el art. 18.1 CE le concede menor alcance que el que reconoce el Tribunal de Estrasburgo al art.8º del CEDH.

Otro Voto Particular concurrente que me ha llamado poderosamente la atención es el formulado por el Magistrado OLLERO TASSARA a la Sentencia núm. 149/2013 de 9 de septiembre dictada por la Sección Primera del Tribunal Constitucional.4 Es de esos votos particulares a los que se puede tachar de “esterilidad jurídica”, pero que tiene una profunda carga docente y una sobrada potencia práctica para hacer reflexionar a hipotéticos futuros recurrentes sobre el empleo de

4 Recurso de amparo núm. 211-2010. ;La Sala estuvo compuesta por los Excmos. Sres. Dn. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente; Dn. Luis Ignacio Ortega Álvarez, Dña. Encarnación Roca Trías, Dn. Andrés Ollero Tassara (ponente), Dn Santiago Martínez-Vares García y Dn. Juan Antonio Xiol Ríos

7

nuevas vías impugnativas, en un recurso como el de Amparo de tan complicada técnica y de tan incierta viabilidad en los momentos actuales.

En síntesis, el recurrente en amparo tras resultar absuelto por el Juez de lo Penal de un delito de usurpación, se quejaba de haber sido condenado en sede apelatoria por la Audiencia Provincial de Huelva, estando el Tribunal compuesto por los mismos magistrados que anteriormente, en fase de instrucción, habían revocado un Auto de archivo de la causa, entendiendo que con ello se había vulnerado su derecho al Juez imparcial reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, motivo al que unía otro dos motivos por vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías. El Tribunal Constitucional estima el amparo solicitado al apreciar sólo la vulneración del derecho al Juez imparcial, motivo que prioriza sobre los otros, considerando innecesario pronunciarse sobre la otra violación denunciada. El ponente emite Voto concurrente en el que al tiempo que comparte la lesión estimada por el Tribunal, justifica su discrepancia por entender que se han marginado las denuncias relativas al proceso con todas las garantías, estimando que estaban debidamente fundados, resaltando inmediatamente la paradoja a la que conduce la decisión mayoritaria del Tribunal de estimar exclusivamente la lesión del Juez imparcial, ya que si el recurrente hubiera invocado exclusivamente la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías hubiera obtenido la consecuencia -no podía ser otra- que la anulación de la Sentencia impugnada y con ello, de estimarse la no existencia de otras pruebas que pudieran sustentar la condena que las valoradas sin la inmediación exigida, podría quedar absuelto, mientras que al haber

8

invocado también la falta de imparcialidad del Juez, a la que se ha atribuido prioridad, ha visto empeorada su situación, ya que de estimarse como efectivamente se estimó, la consecuencia obligada no era otra que la retroacción al momento anterior al juicio, lo que teóricamente posibilitaba una segunda sentencia condenatoria.

En definitiva, la omisión del examen de las restantes quejas puede producir el efecto negativo de desanimar a quien, condenado por un Juez no imparcial, no denuncie la violación de su derecho antes el riesgo de sufrir una segunda condena. El Voto que contemplamos, acudiendo al principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, lamenta que en este caso se limitara o restringiera el objeto de la Sentencia al examen de la vulneración del derecho a un Juez imparcial, limitación que a todas luces acaba haciendo de peor condición a quien además de haber padecido la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, también había padecido la lesión añadida de su derecho al Juez imparcial, con el efecto verdaderamente perverso de, además de no obtener una reparación inmediata en sede de amparo, ver retrotraída la causa a la jurisdicción ordinaria, y con ello sometido al riesgo de una reiteración de condena.

Finalmente, no me resisto a traer al primer plano de este acto la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 190/2020 de 15 de diciembre5 que desestimó la demanda de amparo promovida por un

5 Recurso núm. 1691/2018. Al Pleno asistieron Dn. Juan José González Rivas, presidente; la magistrada Dña. Encarnación Roca Trías; los magistrados Dn. Andrés Ollero Tassara (ponente inicial), Dn. Santiago Martínez-Vares García, Dn. Juan Antonio Xiol Ríos, Dn. Pedro José González-Trevijano Sánchez, Dn. Antonio Narváez Rodríguez (ponente designado al declinar el inicialmente designado), Dn. Alfredo Montoya Melgar, Dn.

9

dirigente sindical nacionalista contra la sentencia que le condenó por un delito de ultrajes a España,6 cuando en su condición de dirigente de un sindicato nacionalista gallego, participando en unas protestas laborales que tuvieron lugar a las puertas del dique del arsenal militar de Ferrol durante la ceremonia de izado de la bandera nacional, momento en que dirigió expresiones de menosprecio valiéndose de un megáfono,7 pretensión de amparo en la que fue apoyado por el Ministerio Fiscal,8 sentencia desestimatoria contra la que se formularon votos particulares promovidos por la Magistrada Dña. Encarnación Roca Trías, el Magistrado Sr. Xiol Ríos, al que se adhirió la Magistrada Dña. María Luisa Balaguer Callejón, el Magistrado Dn. Cándido Conde-Pumpido Tourón y finalmente por el magistrado Sr. Ollero Tassara, todos ellos postulando que debió concederse el amparo al demandante.

Ricardo Enríquez Sancho, Dn. Cándido Conde-Pumpido Tourón, y la magistrada Dña. María Luisa Balaguer Callejón

7 Sentencia de 22 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ferrol, recaída en el procedimiento abreviado núm. 32-2016, por el que le condenó como autor de un delito de ultrajes a España del artículo 543 del Código penal y le impuso la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el artículo 53 CP.

La sentencia declaró probado, que, “sobre las 08:00 horas del día 30 de octubre de 2014, en la puerta del dique del arsenal militar de Ferrol, durante la ceremonia solemne de izado de la bandera nacional con interpretación del himno nacional y guardia militar en posición de arma presentada, el recurrente en amparo, que participaba en una concentración de protesta por motivos laborales, valiéndose de un megáfono y, según refiere la sentencia, «con intención de menospreciarla», gritó: «aquí tedes o silencio da puta bandeira» y «hai que prenderlle lume a puta bandeira» (esto es, en castellano, «aquí tenéis el silencio de la puta bandera» y «hay que prenderle fuego a la puta bandera»).

Recurrida en apelación fue desestimada por sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2018, que confirmó la condena impuesta.

8 Como denuncia el Voto contemplado, el Ministerio Fiscal que en sede penal ordinaria sostuvo la acusación, en sede constitucional conociendo como conocía la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la cuestión, solicitó el otorgamiento del amparo, lo que dio paso a una pintoresca situación, en la que se le acaba negando a quien, en el proceso constitucional, nadie acusa, situación ésta que utilizando términos meteorológicos, el Sr. Ollero Tassara califica de “eclipse del Ministerio Publico”, frase a la que no le falta razón cuando la propia sentencia se limita a precisar lacónicamente que «El Ministerio Fiscal apoya la pretensión del recurrente con argumentos sustancialmente coincidentes con los expuestos por este», lo que lleva al votante a sentenciar que “A partir de ahí el bueno del fiscal deja de existir”.

10

Centrándonos en el Voto del Excmo. Sr. Ollero Tassara, inicial ponente designado, su Voto justificando las razones por las que entendía debió otorgarse el amparo solicitado, es un modelo de coherencia, técnica jurídica, altura científica y hasta de sentido del humor con un cierto regusto de tristeza, razones que me obligan a reproducir uno de los muchos y brillantes párrafos que nos ofrece:

“Por si fuera poco, los medios de comunicación nunca renuncian a atribuir camisetas a unos y otros magistrados, correspondiéndome a mí, por lo visto, la de conservador; invitando todo a indicar que la habría traicionado; porque al parecer la bandera española es, a estas alturas, de derechas. La verdad es que, de mi paisano Antonio Machado, vía Juan de Mairena, aprendí aquello de: «este es el problema del conservadurismo – ¿qué es lo que conviene conservar?»; con lo que acabo viéndome incluido, para bien o para mal, entre «esos buenos conservadores a quienes siempre lapidan sus correligionarios, y sin los cuales todas las revoluciones pasarían sin dejar rastro».

En su voto se estudia pormenorizadamente la sentencia de la mayoría, se escudriña y analiza metódicamente todos y cada de los argumentos que la sostienen, y en cada respuesta encontramos la auténtica finalidad de la Justicia, que no es otra que la búsqueda de la verdad material, y frente a la verdad, por dura que sea, cual sea la exacta función que en un Estado democrático y de Derecho corresponde al Derecho Penal en conflictos como el contemplado, y sobre ello Ollero Tassara de la mano de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 105/1990 de 6 de junio9 no deja lugar a dudas al recomendar “no correr el riesgo de hacer del derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad”

Del resto, me remito al Libro.

9 Recurso núm. 1695/1987, Pte. Excmo. Sr. López Guerra.

11

IV.- Concluyo: Alguien atribuyó a un ex Presidente del Gobierno Español la frase “le cabe el Estado en la cabeza” refiriéndose a Dn. Manuel Fraga Iribarne. No se si será verdad, pero de lo que si estoy seguro es de que en el cerebro del Excmo. Sr. Ollero Tassara sin duda está toda la Filosofía del Derecho, por no decir el Derecho entero, pero además le sobra cabida para un extraordinario sentido de la Justicia, la más exquisita lealtad, la amistad más generosa y los buenos sentimientos. No te equivoques amigo Andres, y que nadie se equivoque, como Juez no has sido ni tirio ni troyano, sencillamente porque no conoces la enemistad; simplemente, has sido, eres y serás siempre un cabal y extraordinario jurista, o mejor, un caballero del Derecho, lisa y llanamente.

Bienvenido sea tu nuevo Libro, para el que, si me prestas uno de tus votos particulares que se te quedaron por poner, yo lo rellenaré diciendo “gracias, amigo”.

Mis mejores deseos para todos.

Sevilla a 21 de diciembre de 2022