Gracias a la Academia, a su presidente en especial,  por darme la ocasión de presentar un libro de Andrés Ollero, mi colega de universidad como catedrático de Derecho y, asimismo, compañero en esta Academia, y por tanto amigo, en esta Academia todos lo somos. Además, y ello es menos sabido, fuimos también compañeros de estudios en el mismo curso y durante dos años en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, allá por los primeros años sesenta. 

También quiero expresar mi satisfacción porque esta labor de presentar el libro «Votos particulares» del profesor Ollero la comparta con mi también colega y amiga María Emilia Casas, que por su experiencia de magistrada y presidenta del TC sabe mucho más de votos particulares que yo, aunque en mi experiencia en el Consejo Consultivo de la Generalitat también tuve ocasión de practicar en muchas ocasiones esta forma de disidencia respecto a la opinión mayoritaria. 

Pero vayamos a la presentación del libro.

Sevillano de nacimiento, la vida académica de Andrés Ollero como catedrático de Filosofía del Derecho ha discurrido entre Granada y Madrid. Discípulo de Nicolás López Calera, realizó estudios en varias universidades alemanas y es autor de alrededor de 25 libros (e innumerables artículos) entre los cuales quiero destacar los que yo he leído: » Igualdad en la aplicación de la ley y procedimiento judicial «-segunda edición 2005 en el CEPC; y «Derecho y Moral», en polémica con el profesor García Amado, editado por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo, que patrocina el Colegio de Registradores. Su último libro, publicado este año, lleva por título» Laicismo «. 

Un balance sobre el entorno de su obra, es el voluminoso Libro Homenaje que fue editado en 2015, con más de 150 colaboraciones y casi 3000 páginas.

El libro que hoy presentamos no deja de ser curioso. Se trata de la compilación de todos sus votos particulares formulados en sus nueve años de ejercicio en el TC, que contiene una tesis central: desmontar la extendida creencia, repetida mil veces tantas otras desmentida,  de que los magistrados del TC se dividen siempre en «conservadores» y  «progresistas». Un tema del más alto interés porque si así fuera el TC no sería un órgano jurisdiccional sino un órgano político. Los datos que presenta Ollero en su introducción son exactos. Resumiendo, de las 1.852 sentencias emitidas por el Tribunal en sus nueve años como magistrado, 442 incluyen votos particulares, de los cuales 69 fueron suscritos por él, disintiendo en 36 ocasiones de la supuesta mayoría progresista y en otras 33 de la supuestamente conservadora. Empate técnico, como él dice.

Es conocido que Andrés Ollero es hombre de ideas conservadoras y liberales, ello queda claro en su actividad política a la que se incorporó en 1980 en el grupo andaluz centrista de Manuel Clavero Arévalo, catedrático de derecho administrativo, pasando después fugazmente por el PDP que dirigía nuestro querido compañero Óscar Alzaga y, ya en 1986, se incorporó al PP como diputado -durante 20 años- y además, también es conocida su pertenencia al Instituto secular católico del Opus Dei. 

De este breve repaso a su vida académica y política queda claro que Ollero es hombre de una gran capacidad de trabajo y que no ha alternado el trabajo universitario con la política, si no que la ha simultaneado: en sus años de trabajo político ha seguido publicando trabajos académicos y colaborando con su grupo de investigación en la universidad.

Ahora bien, ahí surge un interrogante: ¿con estas credenciales políticas puede observar la independencia e imparcialidad necesarias para ser magistrado del TC? Este es  un interrogante al que este libro pretende responder y la conclusión, tanto mía como de Ollero, es que si se hacen bien las cosas, las inevitables ideas de cada uno, incluidas las políticas, no pueden entorpecer la labor de un jurista competente, especialmente de los  juristas de Estado, que es lo que  se requiere para ser magistrado del TS.

Lo importante no es la procedencia -ser propuesto por una u otros grupos parlamentarios, por unos u otros Gobiernos  o por el mismo Consejo General del Poder Judicial cuya composición es cambiante- sino los conocimientos jurídicos en una rama o profesión jurídica antes de ser designados magistrados y, sobre todo, que esta competencia profesional se acredite durante los años en que se desempeña este cargo.  

En el caso de Andrés Ollero, su competencia está demostrada por el reconocimiento a su obra publicada y a sus años de docencia.  Afortunadamente, hoy los filósofos del derecho ya no explican las teorías jurídicas al margen del ordenamiento jurídico, del sistema de normas que lo constituyen, sino que su función como docentes e investigadores la relacionan estrechamente con la realidad jurídica positiva, es decir, con el Derecho, con el sistema legal que  trata de resolver conflictos aplicando las normas jurídicas válidas y vigentes; y en el caso del Tribunal Constitucional esta labor se ciñe al contraste entre la ley  – o norma o acto inferior a ella – con la Constitución, al objeto de que esta no se vulnere.  

Ello requiere dos operaciones: primera, interpretar los preceptos de la Constitución y de estas normas inferiores a la misma conforme a los métodos interpretativos aceptados por la comunidad jurídica y, segundo, argumentar también de acuerdo con los métodos y categorías jurídicas para resolver el caso concreto sometido a examen. 

Una labor para la cual se necesitan, primero, conocimientos hermenéuticos y, segundo, también conocimientos lógico-deductivos, de tópica o de pura y simple razonabilidad en todas sus variantes, para justificar de modo adecuado una conclusión basada en derecho aunque siendo conscientes de que puede no ser la única jurídicamente  correcta, tema, como sabemos, doctrinalmente disputado. 

De ahí la importancia de los votos particulares, tanto respecto de las conclusiones como de los razonamientos utilizados para llegar a ellas, incluso si la conclusión es idéntica. Hay muestras de todo esto en la recopilación de los votos efectuada por el magistrado Ollero, incluso casos de votos particulares suscritos por él en sentencias de las cuales ha sido ponente. 

La interpretación y la argumentación son aspectos  apasionantes de la teoría jurídica pero de una  vastedad inabarcable en la presentación de un libro. No nos podemos entretener en ello pero sí dedicar algunos minutos a un tema colateral a esta cuestión, pero central para valorar el libro que presentamos: la diferencia entre la argumentación política y la argumentación jurídica, las radicales diferencias entre una y otra.

Para ello debemos partir de las diferencias entre la actividad política y la actividad jurídica porque ello afecta sustancialmente al modo de razonar, de argumentar. Y esta diferencia en el modo de argumentar se basa en que responden a racionalidades distintas orientadas a objetivos  diferentes. 

En efecto la racionalidad política orienta su razonamiento a resolver cuestiones que enfrentan intereses diversos, con frecuencia contrapuestos, de naturaleza social e ideológica. Tal razonamiento debe basarse en argumentos doctrinales a favor o en contra de unos u otros intereses sociales. 

A su vez, estos argumentos tienen como soporte básico datos empíricos y razones de oportunidad o conveniencia. Los datos empíricos deben ser analizados conforme a las finalidades políticas que se pretenden; por ejemplo, si se trata de aumentar el bienestar de las clases medias o de las trabajadoras, facilitar las inversiones o mejorar las instituciones del estado del bienestar, incrementar las pensiones o invertirlo en obras públicas. Las razones de oportunidad tienen un carácter totalmente político, de disputa por el poder, por ejemplo, ganar las próximas elecciones. A resolver estas cuestiones conduce la racionalidad política.

Por el contrario, la racionalidad jurídica orienta su modo de argumentar  hacia otro tipo de objetivos y para ello el procedimiento por el cual discurre es totalmente distinto. Por un lado, el parámetro desde el cual legitima su argumentación es siempre una norma jurídica o, mejor dicho, un ordenamiento jurídico. El conflicto debe resolverse siempre desde este criterio. 

Por otro, el fundamento de la decisión consiste siempre en aplicar reglas de razonamiento jurídico, reglas que son limitadas, están acotadas y deben ser previamente aceptadas por la comunidad jurídica como válidas, bien porque están en las mismas normas positivas o porque son las habitualmente utilizadas por los juristas y este uso las legitima. Estas reglas, sustancialmente, son las que se infieren de  los diversos métodos de interpretación jurídica (arts. 3.1 y 4 del CC, por ejemplo), de las teorías argumentativas, de la jurisprudencia de los tribunales y de la doctrina de los juristas. 

Por tanto, racionalidad política y racionalidad jurídica responden a lógicas diferentes y cumplen una función distinta. El Tribunal Constitucional debe limitarse a utilizar, únicamente, la racionalidad jurídica y, desde este punto de vista, no es un órgano político – que actúa por razones de oportunidad o conveniencia – sino un órgano claramente jurisdiccional que actúa conforme a parámetros jurídicos y procedimiento judiciales.

Esto último, los procedimientos judiciales, es de una gran importancia para demostrar la actividad jurisdiccional, y no política, de las decisiones del Tribunal Constitucional. En efecto, el procedimiento mediante el cual el Tribunal llega a la toma de decisiones, es un procedimiento típicamente jurisdiccional. Lo dijo de manera clara y precisa Manuel García Pelayo, primer presidente de dicho Tribunal: “El Tribunal Constitucional decide en forma de sentencia, con arreglo a normas preestablecidas y siguiendo un procedimiento contradictorio, sobre las pretensiones formuladas en términos de derecho que le someten las partes legitimadas para ello por la Constitución y la LOTC”.

Si examinamos cual es el procedimiento que utilizan los órganos políticos, como las Cortes Generales o el Gobierno, y cual es el que utilizan los órganos judiciales, es decir, los jueces y tribunales, el procedimiento utilizado por el TC es, sin duda, el de los jueces y tribunales. Rigen los principios  procesales que se deducen del art. 24 de la CE (contradicción, congruencia – con matices-, pasividad, publicidad,  motivación) y resuelven, finalmente, mediante sentencias en las cuales el fallo está argumentado en los fundamentos jurídicos. Además, los magistrados están sometidos a un régimen de incompatibilidades que garantizan su independencia y de abstenciones y recusaciones que garantizan su imparcialidad. 

Por tanto, los autos y sentencias del TC son producto de razonamientos jurídicos, en ellos no cabe otro tipo de razonamientos, especialmente los de carácter político, pero tampoco los éticos y morales. Es cierto, que la Constitución es una norma especial, plagada de principios y de preceptos incompletos, cosa lógica porque es una norma a desarrollar. También es cierto que contiene, muchos más que las leyes, conceptos controvertidos por naturaleza e incluso lo que la jurisprudencia y la doctrina norteamericana denominan conceptos «esencialmente controvertidos», en los que es difícil ponerse de acuerdo con su significado y en el que son admisibles interpretaciones distintas. Ello da, naturalmente, a la interpretación constitucional un margen enormemente amplio para encontrar sentido a estos ámbitos de discrecionalidad: el desacuerdo en estos casos es la norma. En ese sentido la interpretación constitucional es distinta a la interpretación legal. Pero debe seguir siendo una interpretación jurídica y una argumentación admitida en derecho. Es especialmente en estos casos que encuentran su razón de existir los votos particulares. 

En el caso de los votos particulares que recopila Andrés Ollero en este libro, el criterio para darle razón o no debe ser un criterio naturalmente jurídico, en ningún caso político, ético y moral. Si los leemos con detenimiento, naturalmente algunos – si los leemos todos de golpe pueden producirnos un verdadero empacho mental -,  podemos ver que en ninguno se ha apartado del criterio de la interpretación jurídica, aunque algunos puedan calificarse como una resolución de casos «esencialmente controvertidos», propios de una interpretación del Derecho como ciencia argumentativa. También podemos comprobar su utilidad actual y, sobre todo, quizás, de futuro, para fundamentar cambios en la jurisprudencia. 

La disidencia es un elemento esencial de todo debate, también en el debate que se desarrolla en el campo del jurídico. Bien pensado, al reflexionar sobre el libro de Ollero, he pensado que todos mis trabajos académicos han sido, en el fondo, votos particulares. Para aceptar mansamente el mainstream mayoritario no vale la pena molestarse en coger la pluma, o teclear en el tablero de un ordenador. 

Felicidades, Andrés, por estos nueve años de trabajo, que van mucho más allá de estos votos particulares, y gracias por habernos facilitado el accceso al mismo mediante este libro recopilatorio que nos hace reflexionar – y dudar, por tanto – sobre muchas resoluciones del TC que debemos acatar por su especial fuerza de Constitución que le dan su carácter de cosa juzgada pero que en el fondo no acaban de convencernos del todo. De los que sí estamos convencidos es que el debate interno en el TC no es un debate político, entre jueces conservadores y jueces progresistas sino un debate  jurídico en el que se utilizan los instrumentos que la muy antigua ciencia del derecho nos proporciona.

Francesc de Carreras

Real Academia de Ciencias Morales y Políticas

Madrid, 13 del XII de 2022.