Andrés Ollero: “El TJUE se ha arrogado la condición de Tribunal Constitucional europeo, que ningún tratado le ha dado”

Acaba de publicar “La Justicia en el escaparate”. Su primera obra tras dejar de ser magistrado del Tribunal Constitucional, el pasado mes de noviembre. Andrés Ollero Tassara, 78 años, catedrático de Filosofía del Derecho y exdiputado por el PP –fue presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados–, continúa su actividad profesional ahora como secretario general del Instituto de España.

La segunda verá la luz próximamente. Los 69 votos particulares que escribió durante los nueve años que pasó en el máximo tribunal de garantías.

Ollero Tassara es, además de un hombre muy culto, un erudito. La prueba es este libro, “La Justicia en el escaparate”, que le presentó el pasado 14 de junio el presidente del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes, en la sede de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.

Su lectura es obligada para todo aquel que quiera conocer cómo nació y como se ha desarrollado después este periodo constitucional. Es, además, una mirada crítica y constructiva que también aborda otros aspectos como la politización del juez y la crisis del estado, el uso alternativo del derecho, el papel de la determinación del juez o la igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina del Tribunal Constitucional.

Sin olvidar el diálogo de tribunales en el marco europeo.

Un diálogo en el que el Tribunal Constitucional español quedó malparado en el llamado caso Melloni, el ciudadano italiano que había sido condenado en ausencia a 10 años de cárcel por una quiebra fraudulenta. España no extraditaba a personas con sentencias de más de dos años de cárcel, a no ser que el tribunal de origen se aviniera a repetir el juicio. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dijo que era correcta la entrega en esas condiciones. Qué contradicción, ¿no es así?

En efecto, además, teniendo en cuenta que la propia Carta de Derecho Fundamentales dice que el reconocimiento de derechos fundamentales de la carta son unos mínimos, pero que lógicamente puede haber una sobreprotección.

Por tanto, el tribunal va claramente en contra de lo que dice la carta. El tribunal de Luxemburgo se ha arrogado, basándose en la primacía del derecho europeo, la condición de Tribunal Constitucional Europeo. Que no tiene porque ningún tratado se la ha dado.

El TJUE es el único tribunal que conozco que no tiene votos particulares.

Es un tema que siempre ha sido discutido. Se suele decir que la no existencia de votos particulares da más autoridad al TJUE. Yo, por el contrario, soy partidario de los votos particulares. He hecho 69. Y además los voy a publicar. No hay precedentes.

Es bueno que se sepa en qué medida ha habido un debate. Y por dónde van a ir los tiros en el futuro. Muchas veces el voto particular de hoy se convierte en una sentencia mañana.

Yo creo que no tiene votos particulares para blindarse. Para evitar que los tribunales constitucionales de los países de la Unión se apoyen en esos votos particulares para plantear su posible disidencia.

«Después de la victoria por mayoría absoluta del PSOE en 1982, el partido socialista hizo exactamente lo mismo que ha hecho el Gobierno de Polonia ahora y lo han puesto a caer de un burro»

La primera parte de su libro arranca de 1982. Refiere un hecho que siempre me llamó la atención. Que los constituyentes hablaran de que el futuro Consejo del Poder Judicial asumiera las competencias del Ministerio de Justicia y que este Ministerio se fusionara con Interior. Y crear un poder judicial independiente. ¿Por qué no se produjo?

En esa época, como queda reflejado en el libro, la idea del autogobierno, por influencia italiana, por la existencia del Consejo de la Magistratura, está muy presente. Y era la idea “progre”.

Luego, en 1985 el Gobierno [del PSOE, con Felipe González en la Presidencia] manda al Congreso de los Diputados un proyecto en el que dice, no solo que los jueces eligen a los jueces. Dice cómo tenían que ser las papeletas. Luego se apuntan a la enmienda Bandrés [Juan María Bandrés, diputado de Euzkadiko Ezkerra, que luego se fusionaría con el PSE-PSOE] para sobrevalorar la presencia de Jueces para la Democracia. Más claro, agua.

¿Temían que un poder judicial independiente se convirtiera en un contrapoder que frenara sus planes?

En esos años, después de la victoria por mayoría absoluta del PSOE en 1982, el partido socialista hizo exactamente lo mismo que ha hecho el Gobierno de Polonia ahora y lo han puesto a caer de un burro. Todo el mundo se calló entonces y nadie dijo nada. Jubilaron a los jueces a partir de los 65 años. Quitaron de en medio a cinco promociones de jueces. Después empezaron a subir la edad otra vez, hasta los 72, que está ahora.

Se da el caso, también aludo a ello, de que Luis Antonio Burón Barba, el fiscal general del Estado, dijo que la Fiscalía no solo debe defender la ley, sino que debe defender el programa del Gobierno. Cosa que no defiende ni el Gobierno mismo. ¡No vincula al Gobierno y vincula a la Fiscalía!

¿Qué es lo que entiende usted que motivó aquel movimiento de ajedrez del Gobierno con respecto a la forma de elección del CGPJ, cuyos 12 miembros jueces eran elegidos por la carrera judicial y que en 1985 se cambió para que fuera el Parlamento?

Por razones, un poco sociológicas. Donde influye también la forma de acceso a la judicatura. Los jueces eran fundamentalmente conservadores. Eso se demostraba no solamente por el hecho de que la APM fuera la asociación más numerosa sino porque los que no estaban afiliados votaban a la APM para el Consejo.

Ese era el problema para el partido socialista. Tenemos una judicatura conservadora, por tanto, tenemos que sobrevalorar a los “progres” del lugar, porque -si no- no vamos a estar bien.

«La enmienda Bandrés para el PSOE fue como si se le hubiera aparecido un ángel. Esto a nosotros no se nos podía ocurrir, debieron decir entonces los socialistas»

Usted dice en su libro que esa decisión, que la carrera judicial no eligiera a sus 12 vocales jueces, sino que fuera el Parlamento, “es la fuente de desafección de la carrera, primero, y de la apariencia de politización del Poder Judicial, segundo”.

Pero es que eso no lo digo yo; eso lo dice la lamentable sentencia del Tribunal Constitucional en 1986. Y lo dice con toda claridad: Si la elección por las Cámaras lleva consigo, que se refleja en el Consejo el juego político de las Cámaras eso es inconstitucional.  Yo he escrito que eso es una declaración de inconstitucionalidad fáctica. Entre otras cosas porque, si el juez ordinario tiene que aplicar la norma de acuerdo con la realidad social, hombre, yo creo que el Tribunal Constitucional debería hacer lo mismo. Había un magistrado que era catedrático de derecho constitucional y letrado de las Cortes. Por tanto, sabía perfectamente cómo funcionaban las Cortes. 

El único modo de evitar ese reparto es que las elecciones de los altos cargos sean uninominales. Con el Defensor del Pueblo nunca ha habido ningún problema. José María Aznar, cuando era presidente del Gobierno, se permitió, incluso, nombrar a Enrique Múgica (exministro de Justicia por el PSOE), que no tenía nada que ver con él. Con eso demostró un respeto a las instituciones. Si son pares, lo del reparto está calcado.

Bueno, Juan Mari Bandrés, cinco años más tarde de la aprobación de la LOPJ, y de su famosa enmienda, publicó un artículo en 1990 en El País afirmando que había sido engañado y abjurando de su iniciativa.

Si es que la enmienda Bandrés para el PSOE fue como si se le hubiera aparecido un ángel. Esto a nosotros no se nos podía ocurrir, debieron pensar entonces los socialistas; pero -ya puestos- ahora o nunca…

Este sistema de elecciones por lotes lleva al reparto. El reparto del botín. Es inevitable. Sobre todo, si hay un pacto de que no haya vetos cruzados. A partir de ese momento ya se sabe lo que va a pasar.

¿Por qué Federico Sáenz de Robles, el primer presidente del CGPJ y del Tribunal Supremo, dice en un momento dado que el poder judicial no existe, que es un fraude? Lo relata usted en su libro.

Yo creo que el Poder Judicial claro que existe. Si algo expresa mi libro es la inviabilidad práctica del positivismo legalista. Para mí, hay dos tipos de jueces: los que son conscientes de que crean derecho y, por tanto, se hacen responsables de lo que están haciendo, y los que lo hacen inconscientemente, que son un peligro.

Este concepto de que los jueces crean derecho es curioso. Sin embargo, el artículo 1.1 del Código Civil dice que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho…

Sí, pero en el título preliminar menciona la jurisprudencia como complemento para el ordenamiento jurídico. Ahí hay un aspecto biográfico. Una vez que hice el doctorado en 1971, me fui a Alemania, con una beca de la Fundación March, tras aprender su idioma. Me fui a Munich, con Arthur Kaufmann, que era el Decano de la Facultad. En ese momento, estaba teniendo una fuerza enorme Hans-Georg Gadamer, con su obra “Verdad y método” y la idea de la hermenéutica. Hago un trabajo que consiste en analizar las teorías del conocimiento que hay en ese momento en el ámbito alemán y su repercusión sobre el derecho. Estudio la filosofía analítica, la teoría crítica, con Jürgen Habermas, en el tono marxista, en el que andaba entonces. Estudio el racionalismo crítico popperiano [de Karl Popper]. Y estudio a Gadamer. La idea de que el derecho es interpretación la tomo allí. Además allí fui colega de Winfried Hassemer, que después fue vicepresidente del Tribunal Constitucional alemán. Fui muy amigo suyo. Esa idea se me quedó clavada y la he tenido muy clara desde entonces. El derecho no es aplicación de la norma. Es determinación del sentido de la norma. Es una tarea creativa, inevitable.

«Para mí hay dos tipos de jueces: los que son conscientes de que crean derecho y, por tanto, se hacen responsables de lo que están haciendo, y los que lo hacen inconscientemente, que son un peligro»

Hay una idea extendida entre la ciudadanía y también entre los políticos que dice que el juez tiene que ser un “ser de luz”. Un ser sin ideas políticas…

La boca que pronuncia las palabras de la ley. Un poder, en cierta medida nulo-decía Montesquieu. No estoy en absoluto de acuerdo. Nadie es apolítico. Hay gente que hace conscientemente política y hay gente que la hace inconscientemente. Eso es una cosa y otra que el juez tenga muy clara la idea de cuál es su función. Yo, por ejemplo, como magistrado del Tribunal Constitucional he tenido muy claro que puedo tener mis ideas, como cualquier otro ciudadano, pero yo no fui al Constitucional para imponer mis ideas. Estuve para ver si esto lo dice una Constitución que es de todos. Yo solo puedo decir que algo es inconstitucional en la medida en que no sea compatible con una norma que es para todos, ¿no? No tiene ningún sentido que yo intente que la Constitución diga lo que a mí me parezca.

¿Cuál es su opinión sobre la iniciativa del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados de impulsar la aprobación de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial para permitir que un CGPJ caducado como este pueda nombrar a los dos magistrados del TC que tiene que elegir?

Es un aspecto más de la falta de respeto a la Constitución. Actúan como si fuera un privilegio. La Constitución les importa un bledo. Esa identificación de la democracia con la partitocracia es un disparate.

¿Tendría que haber algún tipo de modificación legal para que, llegado el momento del cumplimiento del mandato, los miembros del Tribunal Constitucional “caducados” puedan ser sustituidos y evitar la prolongación de su mandato?

En el caso alemán se proponen dos candidatos por plaza. Pero luego hay que elegirlos. En el caso de Portugal la solución es más clara. El tribunal dice quienes deben entrar y se acabó.

«Nadie es apolítico. Hay gente que hace conscientemente política y hay gente que la hace inconscientemente»

En su libro también se refiere a Justicia Democrática, aquella primera organización de jueces, fiscales y secretarios judiciales que se dio a conocer en 1971 “anónimamente” –eran los últimos años de la dictadura– y que agrupaba a todos aquellas personas del sector con creencias democráticas. En ese entorno se hablaba entonces del llamado “uso alternativo del derecho”…

La primera universidad en la que se habla del uso alternativo del derecho es en Granada, donde estaba mi maestro, Nicolás María López Calera, una figura asombrosa y ejemplar. Era un hombre muy cristiano y muy volcado a la izquierda. El primer libro que se publica en España sobre el “uso alternativo del derecho” es en Granada. Es un curso de conferencias en el que están Perfecto Andrés Ibáñez y donde colaboran algunos profesores de Granada, con López Calera, Modesto Saavedra, etcétera.

Lo he vivido. Yo criticaba el uso alternativo del derecho diciendo, “vamos a ver, estamos criticando el positivismo legalista que dice que aplica la norma y solo la interpreta si la norma está mal hecha; pues no. ¿Qué es lo que hace el uso alternativo del derecho? Lo mismo que el positivismo legalista pero duplicado. Tenemos la versión burguesa del ordenamiento y tenemos la versión emancipadora del ordenamiento. Estamos en las mismas. Aquí no interpreta nadie.

El positivismo legalista, sin embargo, se va transformado con la Constitución de 1978. La Convención Europea de Derechos Humanos que es una versión de la Declaración Universal de Derechos Humanos viene a conferir a ese positivismo un alma que antes no tenía. Un alma iusnaturalista…

Eso lo ha escrito Luis Prieto Sanchís y es lo que hoy llaman el neoconstitucionalismo. En el fondo es una especie de derecho natural escrito, dada la amplitud de las constituciones, desde las que se pueden sacar muchas cosas.